Un fallo de la Contraloría General, en un caso sobre los recursos de las tarifas de recolección de basuras en Bogotá, tiene a las fiduciarias y al sector asegurador en alerta. ¿Cuál es la controversia y qué impacto tendría?
Para la Contraloría, el fiduciario está debidamente facultado por la ley para oponerse a órdenes si con ellas se infringían los criterios legales del régimen tarifario.
A principios de este año se adjudicó la licitación de aseo en Bogotá, que dividirá la capital en 5 áreas de servicio. El proceso se dio tras los debates y controversias que surgieron en la administración del alcalde Gustavo Petro, que buscaba modificar el modelo y que fuera prestado por el Distrito directamente, sin jugadores privados.
Esta es una de las principales licitaciones en el país, no solo por lo que representa el manejo de las basuras en la ciudad de mayor tamaño del país, con más de 8 millones de habitantes, sino por el monto que representa esta operación que asciende a cerca de $5 billones por ocho años.
Mientras en 2017 la Unidad Especial Administrativa de Servicios Públicos (Uaesp) adelantaba ese proceso, otro –también alrededor del negocio de aseo en la capital– avanzaba, pero esta vez bajo la lupa de la Contraloría General de la Nación.
Se trata de una sanción de un proceso fiscal que duró más de seis años, cuyo primer fallo se dio en agosto de 2017 y la segunda instancia se definió en octubre de ese mismo año, ambas ante la Contraloría. En él, el ente de control advierte que hubo mal manejo de recursos, porque los excedentes que pagaron los usuarios fueron a la Uaesp a costos y gastos que no estaban autorizados por el esquema tarifario de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y por la Ley de Servicios Públicos, y debieron trasladarse a los usuarios vía reducción de tarifas.
Según el fallo de la Contraloría, la Fiduciaria Bancolombia, los operadores Atesa, Lime, Aseo Capital y Ciudad Limpia, así como exdirectores y funcionarios fueron sancionados solidariamente por $47.425’968.533.
Además, por esta decisión, las compañías aseguradoras La Previsora Compañía de Seguros, QBE, Seguros del Estado y Suramericana de Seguros tienen que actuar como garantes, las tres primeras en pólizas globales de manejo de la Uaesp que cobijan a sus funcionarios, y la última en virtud de la póliza global bancaria de Fiduciaria Bancolombia.
Foto: Julián Mora Presidente de Fiduciaria Bancolombia.
La Contraloría advierte en su fallo de segunda instancia, que los recursos son públicos y que la fiduciaria fue negligente porque se limitó a leer la Resolución 113 de la Uaesp –que advierte cómo se deben manejar esos recursos– y a ignorar, desconocer y no comprender el alcance de la regulación aplicable al esquema de aseo y a los recursos de tarifas.
Incluso señala que la responsabilidad fiscal del fiduciario no se deriva exclusivamente del contrato de fiducia y puede también oponerse a órdenes del fideicomitente y debe cumplir una gestión fiscal indirecta.
Esta decisión de la Contraloría encendió las alarmas y las preocupaciones en los sectores fiduciario y asegurador, a tal punto que pocos días antes de la reciente Navidad, Jorge Enrique Botero, presidente de Fasecolda, y Stella Villegas de Osorio, presidente de Asofiduciarias, –gremios que agrupan a las aseguradoras y las fiduciarias, respectivamente– le enviaron una carta a Mauricio Cárdenas, ministro de Hacienda, pidiéndole que analizara el caso y buscara soluciones. (Ver facsímil)
En la comunicación que conoció Dinero en forma exclusiva, los gremios advierten que el fallo desconoció el contenido de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, cuestionando la actuación de una fiduciaria que cumplió con su mandato. Además, agregan que la decisión de la Contraloría “exige a particulares el cumplimiento de obligaciones y responsabilidades tales como la vigilancia y control (propias de las autoridades públicas) y traslada facultades y deberes de disposición y ejecución de recursos (propias de servidores públicos con funciones de ordenador del gasto) sin que exista sustento legal para que los condenados asumieran dichas cargas”.
En su concepto, desborda la responsabilidad profesional de las fiduciarias, hasta –según la comunicación- hacer inviable la actividad o, en el mejor de los casos, encarecer la administración de dichos recursos al convertirlas en gestoras fiscales. En el caso de las aseguradoras, el riesgo asumido por los tomadores de seguros de responsabilidad civil y cumplimiento resulta imposible de medir, “lo cual puede llevar a una concentración de la oferta de seguros en la aseguradora pública o a la imposibilidad de ofrecer coberturas por falta de capacidad, debido a que el riesgo a asumir involucra deberes y obligaciones que son ajenas a los contratos asegurados”, añade la misiva.
Según otras fuentes consultadas por Dinero, la decisión de la Contraloría, además de la controversia, deja en entredicho la seguridad jurídica y, como advirtió un jugador del sector, podría tener un “efecto devastador” frente a los proyectos de infraestructura –como las concesiones de 4G– que vienen en camino, pues por estos riesgos –en su opinión, imprevisibles e incuantificables– la vinculación de esquemas fiduciarios y aseguradores para el manejo de recursos y las pólizas de cubrimiento, estaría en duda y podrían desistir de participar en procesos públicos, lo que se reflejaría en una concentración de los riesgos en pocos jugadores –en su mayoría públicos–, se daría una parálisis en la dinámica de inversión, y golpearía las expectativas de crecimiento en infraestructura y las obras locales y regionales, como las que tienen en sus agendas ciudades como Bogotá y Medellín.
Las alertas están encendidas porque se trata de un debate jurídico en torno de una de las operaciones más importantes en la administración de recursos. El total de activos administrados por el sector fiduciario asciende a $469 billones –cifras a septiembre de 2017– y los de naturaleza pública son $123 billones, que corresponden a 26% del total del sector. En activos de seguridad social –básicamente pasivos pensionales– se administran $76 billones, 61% de ellos de naturaleza pública, y en concesiones de 4G se administran más de $13 billones.
La controversia
En 2010, el senador Iván Leonidas Name presentó ante la Contraloría General de la República una solicitud de control posterior excepcional sobre las cuentas y contratos de la Uaesp, especialmente sobre los contratos de recolección, barrido y transporte de residuos sólidos. Así, la Contraloría inició una investigación en ese mismo año que terminó en 2012 con la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal en contra de funcionarios de la Uaesp, Fiduciaria Bancolombia y los cuatro concesionarios del esquema de aseo. Posteriormente se abrió otro proceso, que se acumuló con el anterior y se desagregó en dos más en el año 2014. De los 4 procesos, la sanción fue solo por uno.
Para la Contraloría es claro que se trata de recursos públicos y no privados, aun cuando no se incorporen al presupuesto de la entidad y recuerda que así sucede con las cotizaciones obligatorias de seguridad social en salud y “otros recursos de dicho sector que son públicos, de carácter parafiscal, pero no se incorporan al presupuesto de la Nación ni de las entidades territoriales y se maneja en cuentas independientes”, dice en su fallo.
Agrega en su decisión que la Fiduciaria Bancolombia “terminó prestando su concurso y facilitando que los fideicomisos fueran utilizados por los servidores públicos de la Uaesp para financiar costos y gastos en contravía de los criterios legales del régimen tarifario y de las instrucciones impartidas por la CRA y con ello se generara un daño fiscal. (...) El daño fiscal no es atribuible a una mala planeación sino a la celebración de contratos y resoluciones cuyo objeto era financiar con tarifas de aseo actividades propias de las funciones de la Uaesp y actividades ya concesionadas”.
Asegura la Contraloría que no es cierto que “la responsabilidad fiscal del fiduciario se derive exclusive (sic) del contrato de fiducia sino que se deriva de sus actos y omisiones realizados dentro de la esfera de gestión fiscal de los recursos públicos, y a propósito de sus deberes legales indelegables como fiduciario. (…) No es una excusa aceptable que la fiduciaria estaba obligada a cumplir las órdenes de pago de los contratos investigados porque, de conformidad con el artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario está debidamente facultado por la ley para oponerse a dichas órdenes si con ellas se infringían los criterios legales del régimen tarifario aplicable a los recursos fideicomitidos con el propósito de proteger estos recursos frente a actos de terceros o de los mismos fideicomitentes, según fuera el caso”, dice el fallo.
Foto: Edgardo Maya, contralor General de la República; Stella Villegas, presidente de Asofiduciarias y Jorge Humberto Botero, presidente de Fasecolda.
Para el ente de control, las disposiciones de la Uaesp, como la Resolución 113 de 2003, deben ser armonizadas e integradas a la regulación en materia de servicio de aseo, tanto a nivel legal como a nivel de la reglamentación expedida por la CRA. “En ninguna parte estaba escrito que los fideicomisos pudieran utilizarse para financiar los negocios y contratos que nadie, ni los fideicomitentes ni los gerentes de la Uaesp o sus delegados, podían celebrar con las tarifas de aseo sin infringir los criterios legales del régimen tarifario”, dice el fallo y agrega que el deber legal indelegable de la fiduciaria “no era pagar a ciegas las órdenes impartidas por funcionarios de la Uaesp sino verificar y proteger que dichas órdenes no terminaran convirtiendo el fideicomiso en un instrumento para infringir los criterios legales del régimen tarifario”.
No comparte la Contraloría que la implicación del fiduciario sea convertirse en juez de sus fideicomitentes o beneficiarios o terceros “pero sin ninguna duda tampoco en un convidado de piedra que permita que el negocio fiduciario se utilice para financiar contratos en contravía de los criterios legales del régimen tarifario”.
Según Villegas, de Asofiduciarias, “para que pueda haber una sanción de tipo fiscal por parte de la Contraloría General de la República se necesitan varios elementos: primero, que haya daño; segundo, que haya culpa grave y tercero que haya una relación de causalidad entre los dos. En este caso observamos muy preocupados que los elementos no están cumplidos”.
Se pregunta por qué la sociedad fiduciaria debería hacer un análisis de la legalidad de normas que encuentran debidamente expedidas. “Eso lo convertiría o en el Consejo de Estado o en los tribunales o en la propia Contraloría, pero el fiduciario no es eso, no tiene esa capacidad. Si tiene una norma expedida que esté vigente, la tiene que cumplir”.
Además, para la dirigente gremial se aplica el tema de la solidaridad en el fallo; es decir, que la suma es colectiva sin que se observe en la resolución que haya una pena para cada uno de los sancionados. De no pagar, la fiduciaria habría sido incluida en el boletín fiscal y no podría participar en procesos públicos y tendría que ceder los que tiene.
Según un documento de Fiduciaria Bancolombia, frente a lo que la Contraloría definió como una gestión fiscal indirecta, la firma asegura que “la fiduciaria no es gestor fiscal, porque no toma decisiones en relación con la utilización de los recursos. En esa medida, no debe ser condenada por responsabilidad fiscal. Solo habría gestión fiscal si la fiduciaria tuviera capacidad decisoria sobre los recursos públicos, lo cual no ocurre en ningún negocio”, dice. Agrega que el gestor fiscal era la Uaesp, que además era beneficiario del contrato de fiducia, porque era quien tenía la facultad de tomar decisiones respecto de los excedentes de las tarifas. Los pagos se hicieron según lo previsto en una resolución que aún goza de presunción de legalidad.
Y añade que “la posibilidad de que se produzca daño fiscal aplicando normatividad vigente es un precedente gravísimo para la industria fiduciaria, ya que el contrato –a diferencia de otros productos financieros– es esencial para entender las obligaciones del fiduciario”.
Por ahora, tras las dos instancias, la estrategia jurídica es llevar el caso al contencioso administrativo, con el objetivo de definir el alcance real de ese fallo.
Implicaciones
Aunque reconoce que todo negocio tiene un riesgo, Villegas advierte que deben ser evaluados y delimitados y están en el contrato. “No me pueden aplicar como sociedad fiduciaria una finalidad o un riesgo superior al que yo contraté”, dice.
Pero además de la controversia jurídica, la preocupación radica en que, a su juicio, se está generando un efecto perverso y es el desestímulo, tanto para el sector fiduciario como para el asegurador, privados de participar en este tipo de negocios. “Una fiduciaria pública va a tener los mismos riesgos y concentrarlos en el Estado tampoco parece razonable. Hay que racionalizar el riesgo y entender cuál es el que debe asumir una sociedad fiduciaria que por supuesto tiene riesgos pero no pueden ser incuantificables ni riesgos que le competen a otras autoridades o estamentos”, agrega Villegas.
Para otros analistas la decisión pone en jaque la voluntad de las fiduciarias y de las compañías de seguros de seguir participando de un mecanismo de ejecución de recursos públicos, “que –a juicio de uno de ellos, que prefirió mantener su nombre en reserva– le ha servido al país porque genera transparencia y eficiencia en el uso de los recursos. El problema es gravísimo”.
Añade que un plan como el de 4G, que vale $70 billones, o el desarrollo de escuelas o el programa de obras por impuestos que quiere adelantar el Gobierno, entre otras, la tesis de la Contraloría aumenta los riesgos en pleno momento en que avanzan los cierres financieros tras la parálisis por el tema de corrupción de Odebrecht.
El debate sigue abierto. La Contraloría, en su fallo, fijó la posición y esta será una de las controversias más complejas por venir.
El mercado fiduciario
A septiembre de 2017, el sector fiduciario administraba un total de $469 billones en 23.387 negocios, tanto de origen público y privado, según las cifras oficiales publicadas por la Superintendencia Financiera.
El negocio que más recursos registra es la Fiducia de Administración con un total de 11.517 fideicomisos que suman activos por $120 billones. En segundo lugar, los negocios de fiducia de inversión con 1.352 negocios con activos por $104 billones. En tercer lugar, los recursos de la seguridad social con 104 negocios que suman $76 billones; en cuarto lugar, los Fondos de Inversión Colectiva con 133 vehículos por $61 billones. En quinto lugar, la Fiducia inmobiliaria con 7.753 negocios por $59 billones; en sexto lugar, la fiducia en garantía con 2.521 negocios por $45 billones y en séptimo lugar, los 7 Fondos de Pensiones Voluntarias que suman $1,9 billones.
Del total de activos administrados ($469 billones), los recursos de naturaleza pública superan los $123 billones en 3.484 negocios y equivalen a 26% del total, según la Superfinanciera. Esta cifra incorpora todos los negocios, incluso los de seguridad social.
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